By adminpress Derecho penal - Delitos socio-económicos. Derecho Privado Sin categorizar 23 23UTC mayo 23UTC 2020

**Autor: Carlos Pacheco Campos** [*Editor: Fernando Aguilar Vijande -Abogado-].

CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA Y BLANQUEO DE CAPITALES.

En los últimos tiempos, tanto nuestros órganos judiciales como los de la unión europea, tratan de paliar los efectos que produce en el tráfico económico el delito de blanqueo de capitales. La llegada de nuevas tecnologías, así como la tendencia delictiva a través de internet, ofrecen un nuevo abanico de posibilidades para cometer el tipo delictivo sobre el que vamos a tratar en el presente artículo.

¿EN QUE CONSISTE EL BLANQUEO DE CAPITALES?

A) PERSPECTIVA PREVENTIVA O ADMINISTRATIVA:

El concepto de “blanqueo” viene definido en el art. 1.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, enmarcado en las siguientes actividades:

a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.

Como vemos, existen una serie de elementos que giran en torno a determinadas acciones concretas: convertir, transferir, ocultar, a las que se añaden un “matiz” común convirtiendo objetivamente todas esas acciones en “blanqueo” en la medida que exige que se estén llevando a cabo: “a sabiendas de que proceden o participan de una actividad delictiva”.

Es importante que existe blanqueo de capitales incluso cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes (lo que se denomina “auto-blanqueo”).

Posteriormente, dicha ley establece multitud de mecanismos de control sobre los que se conectan una serie de presunciones muy estrictas donde el concepto de la “diligencia debida” cobra máxima importancia, de cara a una posterior aplicación de procedimientos sancionadores en caso de no cumplir con dichas obligaciones de “prevención” exigida por la propia Ley. En cierto modo, la Ley desplaza la responsabilidad comisión por omisión.

B) PERSPECTIVA PENAL:

Según nuestro Código Penal y lo establecido en su art. 301, que nos habla del autor material del delito, el que por sus propios medios transforma un enriquecimiento de actividades delictivas en lícitas:

‘’El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, y multa del tanto al triplo del valor de sus bienes’’.

Como vemos, el delito nace de otro delito (más bien “actividad delictiva”) que, además es previo a éste (originario9. Se entiende que de esa actividad aparentemente ilícita o antijurídica anterior surgen bienes y capitales, y es en esa fase de “ocultación” o o “lavado” por el que se pretende proteger o introducir de nuevo en el tráfico mercantil. Busca en definitiva legalizar dicho patrimonio para su uso y disfrute pacífico, siendo el origen una actividad delictiva.

¿A QUE SE REFIEREN CON ACTIVIDAD DELICTIVA?

Pero atención, la actual jurisprudencia, no exige que la “actividad delictiva” se haya acreditado mediante condena firme de ese delito previo para entender que se produce “blanqueo” que así lo acredite.

Es importante destacar también, que el tipo penal en el citado artículo no establece un quantum o valor económico mínimo de los bienes objeto de blanqueo que marque la diferencia entre la infracción administrativa y la penal (a diferencia del delito de “fraude fiscal” del art. 305 CP que exige que, para que se dé el tipo penal básico, la cuota mínima defraudada exceda de 120.000€ por ejemplo).

¿CUÁL ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO?

Aunque no existe consenso doctrinal al respecto, la mayoría de los autores coinciden (1) en que podrían resumirse en:

LA TUTELA DEL ORDEN SOCIOECONÓMICO: mediante la protección de integridad del sistema financiero con carácter “pluriofensivo”. *[Ver: STS 279, de 06/03/2013].
LA PROTECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: desde una dimensión preventiva.
LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO entendida como la preservación del orden público o erradicación de la delincuencia organizada.
EL MISMO BIEN JURÍDICO LESIONADO CON EL DELITO ORIGINARIO: refiriéndose al delito base al mantener el estado antijurídico creado, y con ello se agrava la lesión.

¿AGRAVANTES?

Si bien hemos visto una introducción general al blanqueo de capitales el tipo básico viene calificado en el art. 301 CP, existen circunstancias concretas que agravan el delito, y por lo tanto su pena es mayor a la establecida previamente, los tipos agravados vienen determinados tanto por condiciones objetivas como subjetivas de la persona que los comete, todos ellos en los arts. 302 al 304 CP. Los más habituales son:

– Cuando los bienes adquiridos tienen su origen previo enriquecimiento por un delito de trafico de drogas.

– Cuando los bienes tienen origen en delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo o en delitos relacionados con la Administración Pública.

– Si el culpable tiene pertenencia a una organización criminal, es decir, un grupo de personas con una jerarquía y una organización que con continuidad realizaban este hecho delictivo.

– Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos […]

¿QUÉ PASA CON EL CÓNYUGE Y LOS FAMILIARES?

Es muy importante saber que, como excepción a la regla general de otros tipos delictivos de naturaleza patrimonial (*Ver art. 268.1 y 454 CP), la doctrina incluye a parientes del autor del delito previo como participes de delito de blanqueo, siendo además muy frecuente en este tipo de delitos que los autores utilicen cuentas bancarias de parientes cercanos o cónyuge para ocultar la verdadera titularidad de sus bienes (a modo de “testaferro”).

La STS 155/2002 de 19 de febrero dispone que nunca podría darse la excepción del art. 454CP, pues, en todo caso, el encubrimiento del art. 451 lo sería en su ordinal 1º): “auxilio al autor para que se beneficiara del producto de su delito.”

(*) Art. 268.1 CP: “1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.

Art. 454 CP: Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1.º del artículo 451”.

EL SUPUESTO ESPECIAL DE LA CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA ¿HAY BLANQUEO?

La cuestión no está definitivamente resuelta aún. Ya que la doctrina tiene diferentes posturas al respecto (1). Si bien la citada Ley 10/2010, como hemos visto en su art. 1.2 III incluye en su definición de bienes procedentes de actividad delictiva a la “la “cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública” (infracción de esfera administrativa), la redacción del art. 301 CP no obliga a incluir la cuota defraudada como objeto material del delito, solo se limita a indicar que se trate de bienes que tengan su origen en actividad delictiva (2). En este sentido, la STS 65/2015 de 29 de abril dispone que el precepto penal restringe el catálogo punitivo, evitando excesos como considerar un delito de blanqueo de capitales la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal para gastos ordinarios sin que concurra finalidad alguna de ocultación sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa.

Se produce por tanto un “divorcio” entre la letra de la Ley y la Jurisprudencia con lo que, según la doctrina, no se debería incluir el delito de “fraude fiscal” como actividad precedente al delito de blanqueo de capitales bajo el argumento de que:

“la cuota defraudada no supone un incremento patrimonial del sujeto activo”, toda vez que esta cuota está lícitamente en el patrimonio del que después defrauda, pues el dinero de quien no pagó sus impuestos no es un dinero producto del delito fiscal […]” y, por tanto, no puede ser objeto de blanqueo”.

Por tanto, en este sentido es importante la apreciación de dichas conductas para detectar en qué grado tenían finalidad de “ocultación” o “encubrimiento” y si el origen ilícito que, ante una interpretación excesivamente amplia, podrían suponer la vulneración del principio “non bis in ídem” (ser condenado 2 veces por la comisión de un mismo hecho o comportamiento antijurídico), sobre todo en supuestos de “auto-blanqueo” (3).

Esta posición, cobra más sentido si se entiende el origen y la evolución sobre el delito de blanqueo de capitales en el desarrollo normativo en nuestro país.

En origen nace desde su percepción sola y exclusivamente vinculada a los capitales procedentes del tráfico de drogas. en un periodo de lucha continua donde la persecución de ganancias obtenidas del tráfico de drogas era muy importante ante la notoria dificultad de poder combatir a estas complejas y organizaciones perfectamente profesionalizadas. El concepto primitivo era el de: “receptación y otras conductas afines” (1992), y ha ido evolucionando mediante una tendencia más acaparadora hasta para pasar que en el CP de la LO 5/2010 solo requiere que los bienes o capitales provengan de una “actividad delictiva” siendo interpretada esta por la Jurisprudencia de manera más amplia en delitos de terrorismo, pertenencia a banda armada o delitos contra la salud pública (trafico de drogas), trata de seres humanos, y más restrictivo con el fraude fiscal tal y como hemos indicado.

PERSECUCIÓN E INVESTIGACIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES

En el banco de España, dispone de un servicio de prevención de blanqueo de capitales denominado SEPBLAC, que preside el secretario de estado de economía y se dedica a la prevenir e impedir que se utilicen operativas de blanqueo de capitales, dentro del sistema financiero por parte de empresas o profesionales. También tiene asignadas funciones de investigación y prevención de infracciones administrativas del régimen jurídico de los movimientos de capitales y las transacciones económicas con otros países.

A nivel de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, dentro del Cuerpo Nacional de Policía y ubicada en la Comisaría General de Policía Judicial, se encuentra la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF).

La función primordial de esta brigada es la de identificar el patrimonio atribuible directa o indirectamente a los investigados, aportar las pruebas o indicios de su conexión con la practica de actividades delictivas y propiciar su incautación.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

Diferenciaremos tres penas previstas para este tipo delictivo que, como en cualquier otro delito, varían en función las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Tipo básico: (art.301 CP) Pena privativa de libertad de 6 meses a 6 años y multa (valor bienes x 3).
Tipo agravado: (art.302CP) pena privativa de libertad de 3 años y 3 meses a 6 años y multa.
Imprudencia grave: pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años y multa.

ALGUNOS DE LOS CASOS MAS RELEVANTES EN ESPAÑA.

Las investigaciones a gran escala sobre el blanqueo de capitales comenzaron en los años noventa y estaban relacionadas con las organizaciones criminales de narcotraficantes gallegos que fueron desarticuladas por la Guardia Civil y la Policía Nacional en los años noventa.

Operación NÉCORA: llevada a cabo en junio de 1990 el juez central de instrucción de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón y el fiscal antidroga iniciaron el primer gran golpe contra las bandas del narcotráfico que operaban en las rías gallegas. Un contingente de centenares de policías desplazados desde Madrid para la ocasión arrestaron en sus casas a grandes contrabandistas de tabaco, reconvertidos en narcotraficantes.

Asunto PAZO BAYÓN: llevado a cabo en el año 1995, y relacionado con la operación anterior, cuando se investigo a un conocido clan de narcotraficantes gallegos con fuerte presencia de Laureano Oubiña (el sería conocido como “pajarito”), donde se identificó el modus operandi realizando cancelaciones de hipotecas sobre bienes inmuebles a través de una empresa administrada por ellos llamada Albariño Bayón S.A.

Operación TRAVEL: realizada en el año 1999, sobre una agencia de viajes en la que a diario ingresaban grandísimas cantidades de efectivo, y posteriormente se cambiaba a otra moneda enviándola al final a cuentas en Colombia, Miami o Beirut. El dinero procedía de los beneficios obtenidos de la venta de sustancias estupefacientes, y de este modo, las organizaciones criminales la hacían llegar a Colombia y demás países.

Operación MALAYA: llevada a cabo en el 2005 donde investigaban el blanqueo de dinero procedente de delitos de cohecho, trafico de influencias, malversación de caudales públicos etc. El sistema de blanqueo empleado fue el de sociedades instrumentales y testaferros, que tenían por objeto la ocultación del verdadero patrimonio de los principales implicados en los delitos mencionados.

Asunto BALLENA BLANCA: llevada a cabo en el 2005. Se trata de una operación llevada a cabo por la policía española en Marbella, la mayor operación contra el blanqueo de capitales realizada hasta esa fecha en Europa, con ramificaciones en Estados Unidos, Canadá, Rusia, Turquía, Argelia, Irán y Marruecos. El operativo desarticuló un despacho de abogados de Marbella, considerado como el centro neurálgico de la red de blanqueo de capitales. En este despacho se canalizaban inversiones millonarias procedentes de grupos relacionados con el crimen organizado dedicados al narcotráfico, tráfico de armas, prostitución, secuestros, ajustes de cuentas, homicidios y estafas.

MARCO NORMATIVO:

Fuentes: BOE, CENDOJ, SEPBLAC, Noticias Jurídicas, El MUNDO,

Imágenes:Larios Tres Legal

Doctrina:

(1) “El delito fiscal como actividad delictiva antecedente al delito de blanqueo de capitales”.
Jaime Adrada De la Torre. Universidad Autónoma de Madrid. Artículo publicado por Noticias Jurídicas.

(2)“LOS MODUS OPERANDI EN LAS OPERACIONES DE BLANQUEO DE CAPIRTALES”. Autor: D. Rafael Gávez Bravo. Editorial Bosch. Wolters Kluwer.

(3)“EL AUTOBLANQUEO. EL DELITO FISCAL COMO DELITO ANTECEDENTE DEL BLANQUEO DE CAPITALES”. Autor: MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ.C. Tirant Lo Blanch. pág.569.