EL PACTO PARASOCIAL: INVERSIÓN (I)
Tanto el emprendedor de proyecto “Startup”, como el inversor socio de una gran corporación, debe aprender a manejar el pacto parasocial con todos sus efectos y variantes a la perfección.
En esta serie de artículos, estudiaremos al detalle la institución del “pacto parasocial”, su ámbito de aplicación práctica como herramienta útil en el tráfico mercantil, su impacto en la doctrina y la jurisprudencia, sus límites, y sus diferentes clases o tipologías.
Inversión y desinversión
Nuestro objetivo será el de instruir al lector sobre cómo resuelven los tribunales este tipo de acuerdos y cuáles son los criterios reales en cuanto a sus límites. Se trata de aprender a interpretar y diseñar pactos “a medida“, que se adapten mejor a las necesidades específicas del socio inversor, considerando la situación empresarial en la que se encuentre (diferenciar riesgos según momento de inversión, desinversión, roles de socios, etc.), con garantías suficientes a fin de poder ejercitar el cumplimiento de dichos pactos con plena seguridad jurídica.
Antes de entrar a fondo en el análisis técnico-jurídico de dichos pactos, vamos a describir de manera simplificada, qué es exactamente el “acuerdo parasocial”, y cómo lo identifica la doctrina y la jurisprudencia.
¿Qué es el pacto parasocial?
El término “parasocial” tiene su máxima representación dentro de la teoría general de los contratos en la “autonomía de la voluntad” de contratantes, que recoge el Código Civil en su art. 1.255 CC. y la Ley de Sociedades de Capital en su art. 28 LSC.
A efectos de hallar una definición concreta sobre dichos instrumentos, cabe adelantar que no vamos a encontrar definición específica en nuestro ordenamiento jurídico nacional de manera directa.
Cierto es, que encontramos referencias indirectas a los mismos [Art. 29 LSC, cuando dice: “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad” [*Ver: Resolución DGRN de 22/03/2010] o la norma sectorial y especifica del RD 171/2007 que regula la publicidad de los protocolos familiares].
RAE:
Si hacemos una búsqueda en la RAE, el término “parasocial / para-social” no existe como tal (existiendo por ejemplo: parafarmacia, parapsicología, etc).
DOCTRINA ACADÉMICA
La única definición válida de los pactos parasociales lo da la doctrina académica definiéndolos como:
“[…] aquellos acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios entre sí, o entre todos o algunos socios y terceros, con el fin de integrar, completar o modificar algunos aspectos de la vida social al margen de lo dispuesto en el contrato fundacional. Son pactos formal y materialmente independientes del contrato de sociedad, en el sentido de que únicamente producen relaciones obligatorias entre quienes lo suscriben, pero se encuentran funcionalmente conectados a la sociedad”.
*[C. Alonso Ledesma, Voz “Pactos parasociales”, en AAVV Diccionario de Derecho de sociedades, Madrid, Iustel, 2006, pág.853.].
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, identifica a los pactos parasociales como aquellos en los que: “[…] los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la Ley ni en los estatutos”.
[STS de 25 de febrero de 2016 – RJ: 2016/635 – Fundamento Noveno, STS de 3 de noviembre de 2014 – RJ: 4443/2014 y STS de 6 de marzo de 2009 – RJ 2009/2794] Fundamento Derecho Segundo].
¿Dónde se suelen utilizar este tipo de pactos parasociales?
El uso más habitual de este tipo de pactos se divide en tres escenarios bastante diferenciados entre sí: Emprendedores y Startups, empresas familiares y Sociedades de gran envergadura.
EMPRENDEDORES Y STARTUPS
Por un lado son muy comunes entre emprendedores que van a iniciar un proyecto empresarial Startup, en los que existe, dentro de los socios fundadores del proyecto, unas diferencias claras entre roles y perfiles, capacidades técnicas o aportaciones dinerarias y capacidad financiera; o, en definitiva, su nivel de compromiso.
Por lo que se establecen determinados pactos privados entre ellos, con carácter previo a la constitución de la sociedad. Para pactar un método a medida a fin de encontrar un reparto más equitativo, tanto en las cargas como en las obligaciones, y por ende, en eventuales beneficios. Esta flexibilidad y libertad contractual es muchas veces incompatible con la regulación del contrato social y estatutos.
EMPRESAS FAMILIARES
También son muy frecuentes en empresas familiares, donde cobra especial importancia el “protocolo familiar” y su especial regulación. En estos supuestos, dichos pactos se utilizan como mecanismo para mantener la unidad del grupo familiar en la titularidad y dirección de la empresa. Protegiéndola ante eventuales riesgos en futuras incorporaciones de socios “no gestores” o que no participan activamente en la actividad diaria empresarial.
En la mayoría de los casos, la preocupación viene de la problemática personal y emocional entre los miembros en procesos de sucesiones generacionales, o por incorporación de socios capitalistas a causa de vínculos matrimoniales.
SOCIEDADES DE GRAN ENVERGADURA
Por último, mencionar la utilización de este tipo de pactos, entre socios de peso, que forman parte en la dirección de sociedades mercantiles de gran envergadura (S.A. o incluso sociedades cotizadas [sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores, con los límites de publicidad especial de los arts. 530-535 LSC en relación a la LMV y bajo el control de la CMNV ]).
En este tipo de Sociedades, el peso del voto puede afectar de manera crucial la toma de decisiones sensibles de gran impacto a nivel interno, o externo (en el sector). Por ello, normalmente suelen estar sometidas a un mayor control de transparencia.
Este tipo de pactos, lo que se suele buscar es el reforzamiento de “quórum“ a fin de asegurar, en la medida de lo posible, un determinado resultado previamente calculado por las partes firmantes. Y, lo que es más importante, escapar de la “publicidad” de determinadas partes del acuerdo mediante cláusulas de confidencialidad [NDA “Non Disclosure Agreement”] u otro tipo de herramientas contractuales afines.
¿CÚALES SON LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS PACTOS PARASOCIALES?
En todo caso, conviene resumir de manera sucinta las principales características de este tipo de pactos a fin de encontrar el espíritu jurídico de los mismos en su conjunto, y poder así diseñar, crear, modificar, o adaptarlos mediante la introducción de un sin fin de posibilidades en su clausulado.
Se trata, en definitiva, de encontrar aquel más conveniente para nuestro cliente, según su situación específica, los riesgos o contingencias que pueda prever en su vida societaria dependiendo de factores tales como: el momento de maduración en el que se encuentra la sociedad de la que es (o va a ser) parte, del sector especifico en el que la sociedad desarrolla su actividad, del nivel de confianza del resto de socio y sus porcentajes de participación, del roll que tiene cada socio en las mismas, etc.
Así, podemos decir que el acuerdo parasocial es un contrato:
- Privado: Están armados de una amplia discreción en su contenido. A diferencia del contrato social y los estatutos sociales que son públicos.
- Inter partes: De persona a persona. A diferencia de los Estatutos: contrato fundacional societario “erga omnes” frente a terceros.
- Unanimidad en sus modificaciones: A diferencia de las reglas de voto en mayoría contemplado en la LSC o estatutos sociales, el contrato parasocial, al ser inter partes, requiere que su modificación no se pueda llevar a cabo sin un consenso unánime del 100% de los firmantes en el pacto original (salvo que en el propio pacto se expresen mecanismos específicos que posibiliten novaciones en votación).
- Voluntario: No es requerido por normativa alguna. A diferencia de los estatutos sociales, sin los cuales no se puede constituir la sociedad.
- Ineficaces frente a la sociedad: Dichos pactos no pueden afectar a la sociedad en modo alguno en tanto que, si fuese la sociedad la que se obliga, no serían parasociales. No los firma el órgano de administración con un socio, o con un tercero. Sino un socio con otro socio, o un socio con un tercero.
- No inscribibles: Aunque se puedan elevar a público mediante Notario, al no ser oponibles frente a la sociedad, no tienen acceso alguno al Registro Mercantil, y por tanto no pueden ser inscritos en el mismo.
Sobre su libertad contractual:
Como vemos, una de las notas más importantes de estos acuerdos, es la heterogeneidad y su libertad tanto en el contenido, como en la forma de constituirse. Por tanto, el pacto no tiene más limites que los dispuestos en el 1.258 CC y correlativos:
“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Los otorgantes del consentimiento, al encontrarse en una esfera profesional o empresarial especifica, difícilmente podrán acogerse a la protección que la condición de “consumidor” [art. 3 TRLGDCU] le ampara en cuanto al doble control de transparencia de la normativa especifica [comprensión en la redacción de un clausulado claro y entendimiento pormenorizado de las implicaciones jurídico-económicas que encierran esos pactos]. Lo que implica la importancia de contar con el asesoramiento integral de abogados especializados en caso de que se trate de socios con perfil técnico “no jurista” (normalmente ingenieros, programadores, o incluso economistas).
Sobre una eventual extinción y/o transmisión:
Cabe recordar, que una eventual transmisión de la condición de socio, no implicará la de las obligaciones que el socio transmitente tenga contraídas en los respectivos pactos parasociales (incidencia especial en estos pactos parasociales, conviene contemplar un protocolo preestablecido para el eventual supuesto de que alguno de los socios firmantes del pacto fallezca, ante la incertidumbre o la imposibilidad de transmitir obligaciones personalísimas a la masa hereditaria).
Sobre su autonomía e independencia:
Al ser estos pactos, independientes respectos del contrato social, cualquier eventual modificación, extinción o incluso su nulidad, en nada afectaría a la sociedad. Es decir, las consecuencias de su incumplimiento solo afectan a los firmantes, no pudiendo “salpicar” ni a la sociedad ni al resto de socios (falta de efectos del contrato frente a terceros) más que de manera indirecta (Ej. impacto reputacional en prensa o redes sociales que afecte al negocio de manera indirecta o al valor de las acciones/participaciones en el mercado).
¿Cuáles son sus límites?
Tal y como avanzábamos antes, la licitud o ilicitud de los pactos parasociales, habría de ser examinada en cada supuesto concreto. Pudiendo romperse a través de una acción judicial o arbitral declarativa, aquellos que se consideren ilícitos por vulnerar normas o principios imperativos de carácter general o específicos (Ej: exigencias especiales en S.A. cotizadas, etc.).
Al respecto, la doctrina a ido aportando ejemplos de pactos ineficaces o ilícitos:
- Los que constituyan pactos abusivos o “leoninos”.
- Aquellos que impliquen una duración ilimitada.
- Cuando se proyecte sobre los administradores en modo que se pretenda vincular el voto como miembros del consejo de administración.
- Si manifiestan de manera clara intereses contradictorios con los de la sociedad.
- En el caso en que conlleven la aceptación de todas las propuestas de los administradores de manera genérica.
- Impedir de manera sistemática el reparto de beneficios.
Con estas notas, podemos comprender la funcionalidad de este tipo de pactos, cuyo clausulado es prácticamente libre. Haciendo posible diseñar el pacto perfecto para nuestro supuesto de hecho o el de nuestro cliente mediante la selección/redacción, a medida, del tipo de cláusula más idónea.
En la siguiente entrega analizaremos los tipos de pactos sociales según distintas categorías. Asimismo, entraremos en detalle sobre qué tipo de cláusula nos interesa más aplicar según la categoría del mismo: Pactos de atribución,Pactos de protección, pactos de control o pactos de salida.
Vía: CENDOJ, Texto refundido LSC Noticias Jurídicas, LMV, CNMV, Diccionario Wikipedia.
Imagenes:@lariostreslegal
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