LARIOS TRES LEGAL

LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN COMO RECURSO EN LA LIBRE COMPETENCIA.

1. Parámetros rectores de la libre competencia de mercado.

La libre competencia es la máxima expresión de la relación efectiva entre operadores económicos en el mercado. En otras palabras, se trata del principio económico que permite a las empresas y cualquier persona física, participar libremente de una actividad económica concreta, generando así, oferta y demanda, siendo estos, a mayores, los factores reguladores del mercado.

La existencia de este principio económico depende principalmente de dos esferas; En primer lugar, una esfera privada como es la capacidad que tengan los entes económicos de entrar y salir libremente del mercado y de operar en el mismo. De otro lado, la “libertad” de actuación que estos tengan. Y en segundo lugar, desde una perspectiva pública, la existencia de unos indicativos económicos, un marco legal adecuado y ajustado a la transparencia que requiere el sistema económico.

Con la sistematización que las tecnologías aportan, la transparencia en los mercados es un indicador de garantía y, por tanto, un valor percibido por los consumidores. Por ello, en las relaciones de mercados debe de primar la visibilidad en un triple prisma: para el resto de operadores económicos, para los consumidores y para las autoridades encargadas de hacer cumplir las normas reguladoras de la competencia. (Para un análisis más exhaustivo de lo que se plantea vid. NUEVO, G., Las marcas notorias y las marcas renombradas en la legislación y la jurisprudencia española, Revista Crítica de Derecho Privado – LA LEY URUGUAY, Nº16, 2019, pp. 345 y ss.)

2. Qué son las operaciones de concentración.

Entender las operaciones de concentración requiere asumir un movimiento frecuente de mercado, comprendido desde la perspectiva mercantil pero desconocido desde la visión del derecho de defensa de la competencia. Se trata de operadores económicos que por su cuota de mercado tienen una posición superior al resto, es decir, gozan de una posición de dominio. Este concepto es a la vez relevante y delicado dentro del mercado, es por este motivo por el que el derecho de defensa de la competencia controla estas situaciones de “poder” pero no las prohíbe.

En sentido de lo anterior, los operadores presentes en los mercados, en su afán de ganar cuota de mercado (poder), optan cada vez más por la fórmula de la concentración. Estas operaciones atienden a dos parámetros; Se debe de partir desde una realidad que concierne a dos o más empresas y, por consiguiente, obtiene como resultado la modificación de la estructura del operador económico. En definitiva, las operaciones de concentración suponen un cambio total de la estructura de control de una o varias empresas.

El elemento clave para para identificar una operación de concentración es el control. El acceso al control de un operador económico supone:

  • Fusión de dos o más empresas independientes.
  • Adquisición de control sobre una o varias empresas. También cabe la adquisición conjunta sobre una o varias empresas o, incluso, a través de participaciones.
  • Creación de una empresa en partición.

3. El carácter limítrofe de las operaciones: Riegos y utilidad.

Como hemos hecho mención líneas arriba, la ambición de los entes de adquirir más cuota de mercado, controlar su ámbito de operaciones o mercado relevante, puede suponer un planteamiento de “absorción” de otros operadores como vía para incrementar sus fronteras. Si bien es cierto, bajo la contemplación de las autoridades de defensa de la competencia, pueden suponer una alteración completamente discrecional, arbitraria y a voluntad de cualquier operador con posición de dominio, causando un perjuicio difícilmente reparable para un mercado relevante concreto.

Esta fobia de anticipación de la administración competente, ha derivado en que cualquier operador de mercado que pretenda una operación de concentración que pueda comprometer un mercado concreto, deberá notificar a la autoridad a fin de identificarlas. La finalidad de la identificación de las posibles operaciones que puedan ser consideradas concentraciones, es la de analizar si deben de ser sometidas a control o no y, por ende, observar la obligatoriedad de las adquisiciones de control para, en caso de cumplirse los ciertos umbrales, estas operaciones deben de ser notificadas a las operaciones competentes.

Por otro lado, debe de asumirse que no todas las operaciones de concentración suponen un riesgo, para ello debe de definirse exhaustivamente mercado relevante de la operación y analizar la cuota de cada operador inmerso en la operación.

Teniendo claro lo anterior, las operaciones de concentración son un recurso estratégicamente útil dentro del derecho de defensa de la competencia, siempre y cuando se entienda el carácter limítrofe entre conductas permitidas y prohibidas, y se conozcan los procedimientos concretos de notificación y cooperación con la administración competente para logar una operación exitosa.

Autor

Gonzalo Nuevo López 
Abogado- Attorney

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 gonzalo.nuevo@lariostreslegal.com

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